I.- INTRODUCCION
En la columna de este mes abordaremos un tema que puede resultar obvio, pero que ante tanta obviedad caemos en la trampa de que pase totalmente inobservado.
Existe una mirada que podemos llamar tradicional de parte de la sociedad como conjunto que asume que cada uno de sus integrantes, en un momento de su evolución cronológica, decidirá formar una familia o no, pero la elección será personal y autónoma.
Esta premisa busca un reaseguro de la supervivencia del cuerpo social, en los descendientes de dichas uniones, a través de lo que se ha dado en llamar “la célula básica de la sociedad”
Si bien esta mirada se encuentra en crisis no solo por la realidad generacional de no suscribir a esta premisa/mandato, sino también por el afianzamiento en la escena social de distintos tipos de familias que intentan convivir junto con la hasta hace años incuestionable base de la sociedad.
Ahora bien, el debate aquí se centraría en la aceptación o no del mandato de formar una familia con descendencia o qué tipo de familia constituir parental, monoparental, etc.
Pero si ampliamos el espectro y nos preguntamos acerca de aquellos que tienen intención de formar una familia, ser padres o madres, y ese derecho, no le es garantizado. ¿Con que realidad nos encontraríamos?
Porque en un primer acercamiento nos resultaría difícil configurar la posibilidad de una persona que quiere ser padre o madre y no le permiten ejercer ese derecho, o en otra posibilidad que no la dejen contraer matrimonio y formar una familia dentro de este formato.
Es por ello que al inicio advertíamos que por resultar obvio el ejercicio de este tipo de derechos sin ningún tipo de problemas se concentra la atención en otras realidades sin advertir que a determinados grupos les resulta sumamente difícil ejercer estos derechos.
II.- LA PERSONA CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS PERSONALES. LA INTIMIDAD.
La esfera de intimidad de una persona es uno de los bienes más valiosos que un ser humano posee.
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es la «zona espiritual y reservada de una persona o un grupo, especialmente una familia».
Miguel A. Ekmekdjian, lo definió como: «la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito: privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos»
Es por ello que la intimidad debe ser respetada por el resto de la comunidad y el Estado, sin embargo, en casos como el colectivo de la discapacidad esa intimidad es invadida regularmente, en virtud de tratamientos médicos, asistencia que la persona requiere, etc.
La garantía de su inviolabilidad encuentra sus raíces en el art. 19 de la Constitución Nacional que protege jurídicamente un ámbito de autonomía personal.
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados….”
Funciona como principio rector que el nuevo Código Civil Y Comercial recepciona en forma más especifica en su art. 52
“Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”.
Ahora bien, se suele afirmar la persona con discapacidad se acostumbra a la invasión de su intimidad.
Esta afirmación está lejos de ser real.
La realidad es que la habitualidad no implica un acostumbramiento rayano en la resignación, pues a fin de garantizar esa intimidad y que las inevitables invasiones se encuentren revestidas de respeto y la dignidad inherente a la condición de “persona”.
Es por ello que la Convención en su preámbulo enfatiza en la autonomía y dignidad de las personas:
j) Reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso, y
n) Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones,
Y ya en el cuerpo de la Convención, reserva un artículo –el art. 22- para garantizar el respeto por la intimidad de las personas con discapacidad.
En el punto 1 del citado artículo, se puede leer:
“1. Ninguna persona con discapacidad, independientemente de cuál sea su lugar de residencia o su modalidad de convivencia, será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, familia, hogar, correspondencia o cualquier otro tipo de comunicación, o de agresiones ilícitas contra su honor y su reputación. Las personas con discapacidad tendrán derecho a ser protegidas por la ley frente a dichas injerencias o agresiones.”
Como primera observación, en lo que se refiere al tema que estamos abordando, se destaca la aclaración de “independientemente de cuál sea su lugar de residencia o modalidad de convivencia”.
Esto significa la puesta en valor de la concepción del beneficiario de la Convención como PERSONA, ajena a las condiciones en que se desarrolla su vida de relación ya sea su residencia –hogar propio, residencia donde se encuentra internado, etc.- o, la modalidad en que convive –familiar, solo, con otros pares, institucionalizado, etc..
Un segundo tópico a destacar es el objeto de las injerencias contra las cuales la norma lo protege: familia, hogar, correspondencia, comunicación, destacando que la Ley los protege contra las mismas.
Este articulo se relaciona directamente con el art. 12 de la Convención, clave para entender el espíritu de este instrumento, esto el reconocimiento a las personas con discapacidad, de poder ejercer sus derechos en pie de igualdad con el resto de la comunidad, en este caso se genera una protección más intensa sobre el derecho a la intimidad.
Hasta aquí podemos concluir que las personas con discapacidad, en razón de su vulneralidad, les es garantizado por la norma con mayor intensidad su derecho a la intimidad, entre otras esferas, intimidad respecto de injerencias externas arbitrarias o ilegales en su familia u hogar.
III.- LA PROTECCION ESPECIFICA DEL HOGAR, LA FAMILIA Y EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.
Como observamos precedentemente, este colectivo social requiere, en virtud de su realidad diaria, un mayor énfasis en la defensa de sus derechos personalismo, es por ello que se exhorta a los Estados a garantizar el derecho a la intimidad de las personas con discapacidad.
Sin embargo, y en sintonía con otros instrumentos internacionales la Convención aborda el tema de la protección del hogar, la familia y el derecho a contraer matrimonio.
“Articulo 23
1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:
a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;
– b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos;
c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás.
Este articulo no solo aborda los temas enunciados sino que dispone sobre la situación de los hijos de las personas con discapacidad, y el derecho de estas a una vida sexual libre.
Pero vamos a circunscribir el análisis del artículo a lo que constituye el tema de la columna.
La Convención, obliga a los Estados ratificantes a adoptar “medidas efectivas y pertinentes”, a fin de que las personas con discapacidad puedan gozar de igualdad de oportunidades para contraer matrimonio y fundar una familia, procrear, decidir la cantidad de hijos y el espaciamiento entre los nacimientos, tener acceso a información, educación y medios sobre salud reproductiva y planificación familiar, y disfrutar de igualdad de derechos y responsabilidades con respecto a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares.
La realidad de las personas con discapacidad en las distintas sociedades, respecto no solo de su vida sexual, sino de la posibilidad de formar un hogar, convierten a este artículo en una pieza fundamental del andamiaje protectorio de la intimidad y la autonomía personal.
No es ninguna novedad las reservas que las comunidades han presentado a que las personas con discapacidad formen familia, se conviertan en padres y madres, y proyecten su vida familiar sin interferencias.
Con base, una vez más, en el art. 12 de la Convención, el art. 23 avanza sobre el abordaje del tema en pie de igualdad con el resto de la comunidad
Si se declara la necesidad de igualdad de oportunidades y de trato es necesario llevar este concepto a todos los aspectos de la vida de los individuos. No existe una igualdad con excepciones o una libertad con ciertas prohibiciones, salvo, claro esta las que surgen de las normas de la convivencia social
El derecho a formar familia es amplio y entendemos que este derecho comprende, entre otros:
– derecho a la libre elección de la pareja y/o para contraer matrimonio solo por su libre albedrío y su pleno consentimiento.
– derecho a decidir libre y responsablemente él número de hijos y/o hijas.
Lo novedoso y que resulta bienvenido es que la norma avanza dentro del tratamiento del tema en no solo la decisión del número de hijos, sino el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y, además a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos a la salud sexual y reproductiva.
La protección se extiende a la garantía para las personas con discapacidad para que mantengan su fertilidad en igualdad de condiciones con las demás personas –nuevamente surge el importante art. 12- apuntando a la exclusión de las practicas eugenésicas, a las que se ha sometido históricamente a este grupo.
Se observa un amplio y fuerte esquema de protección sobre derechos que, a menudo no son contabilizados pero que constituyen una de los fundamentos de la autonomía de la persona, esto es planear su futuro, dependiendo solo de su voluntad y deseos, sin recibir interferencias en su intimidad.
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Estimados lectores, hasta nuestro próximo encuentro.
Dra. Elizabeth Aimar, abogada, Presidenta de Red RALS
Dr. Jorge Manuel Prado, abogado, Red RALS, Diplomatura Bioética Clínica ISALUD.
RALS – Asociación Civil Red Asistencia Legal y Social