UTILIZACION DEL CANNABIS COMO PALIATIVO DEL DOLOR. DERECHOS DEL PACIENTE.
Hombres y mujeres son beneficiarios de un número de derechos considerados esenciales en razón de su condición de ser humano.
A estos derechos se les reconoce una protección más intensa que garantice un ejercicio amplio y expeditivo, con preeminencia sobre otros que conforman los plexos normativos de una sociedad.
Ahora bien, hombres y mujeres, como decía titulares de derechos, interactúan dentro de la sociedad, no solo entre ellos sino también con el Estado.
Es allí donde el Derecho cobra dinamismo y las colisiones de intereses o conductas conducen a conflictos que zanjaran los Tribunales, de acuerdo a las normas vigentes.
Resulta este un modo de construir canales de interpretación de las normas y su aplicación a casos concretos.
En este encuentro compartiremos un conflicto de intereses entre un ciudadano y el Estado, que proyecta sus consecuencias sobre el derecho a la salud, la autonomia del paciente, y la intromisión del Estado en actos de particulares que no afectan a terceros.
El Sr. A.R.C., al que llamaremos en adelante el actor, es una persona adulta que convive con VIH desde hace varios años y por dicha enfermedad se le han presentado enfermedades refractarias como hepatitis C, y polineuropatia periferica .
Estas dolencias le han producido al actor un permanente dolor físico de alta intensidad, aislamiento, angustia y depresión.
En el Hospital General de Agudos Dr. E. Tornú, perteneciente al Gobierno de la Ciudad de Bs. As. donde A.R.C., está recibiendo tratamiento contra el dolor, en base a metadona y antidepresivos.
Ante la falta de respuesta del tratamiento y la consecuente permanencia de los dolores, el actor opta, en forma unilateral, por consumir cannabis de la especie sativa de modo terapéutico, logrando disminuir con el transcurso del tiempo las dosis de metadona de 15g a 1.5 g por día.
En virtud de los avances constatados, le solicita a la médica tratante le prescribiera cannabis sativa para su tratamiento.
El profesional tratante rechaza por escrito la solicitud por no constituir el cannabis una medicina legal.
Ante este rechazo A.R.C., interpone una acción de amparo, a los fines que se revoque el acto denegatorio, ordenando a las autoridades prescribir y suministrar cannabis sativa en las dosis que sean necesarias y en caso de resultar imposible tal acto, se lo autorice a realizar su cultivo.
Alega el actor que la decisión administrativa lesiona su derecho a la salud, integridad física y dignidad.
La acción de amparo es rechazada sin sustanciarse por el Juez de Primera Instancia, sin embargo la Camara revoca el fallo y ordena sortear un nuevo Juzgado que entienda en la causa.
El nuevo magistrado da curso a la acción interpuesta, reconociendo que se encuentran en juego derechos personalísimos del paciente, (vida, salud, libre determinación, intimidad) que reconocen una garantía eficaz en la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que el Estado suscribió.
Analiza la realidad del actor en cuanto al dolor que padece y la incidencia del mismo en la vida diaria.
Establece el alcance de los derechos en juego y los mecanismos de protección que la normativa vigente les reserva, sosteniendo que los mismos se encuentran íntimamente vinculados entre si y constituyen la base donde se sustenta el derecho a la vida, derecho implícito en nuestro ordenamiento jurídico.
Empero, reconoce que existe una normativa de tipo penal que sanciona la tenencia de cannabis.
La ley 23.737 indica como “estupefaciente” a esta sustancia de acuerdo a un listado realizado por el Poder Ejecutivo. Define, también, estupefaciente como sustancia susceptible de producir dependencia física o psíquica.
Un primer dilema a resolver se constituye por el dolor que padece el actor y el tratamiento empleado para paliarlo.
La droga utilizada –metadona- también resulta un “estupefaciente” en los términos de la ley 23.737, y figura en los mismos listados que el cannabis, pero, su utilización excepcional y controlada por profesionales médicos es autorizada por la norma, extremo no contemplado para el cannabis sativa.
Surge un conflicto entre la normativa penal y el ejercicio adecuado de derechos personalísimos como la salud y la autonomía, produciéndose una interferencia de la primera sobre lo segundo.
Se debe, en consecuencia, establecer un criterio de interpretación que resuelva el conflicto originado.
Se aplica el denominado principio “pro homine”, por el cual las garantías emanadas de los Tratados Internacionales deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales de la persona.
En consecuencia, se debe escoger la norma que posibilita una mayor protección de la persona frente al poder estatal.
Esta tarea interpretativa obliga al Juzgador a atender a las circunstancias del caso y el conjunto del ordenamiento jurídico, evitando que la literalidad de los textos legales conduzcan a resultados que no armonicen con los principios establecidos por los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional.
Se sigue para este análisis los precedentes de la Corte Suprema de Justicia, “Natividad Frías”, “Arriola” y “Bazterrica”, donde como común denominador surge el límite del poder de represión penal estatal frente al derecho a la integridad, intimidad, salud, vida y dignidad de la persona.
En el caso puntual el Sentenciante desglosa las pretensiones del actor para su resolución.
Respecto de la utilización del cannabis sativa como medicamento, la pretensión es rechazada por no constituir esta sustancia el carácter de medicamento, sino de estupefaciente, sin autorización de utilizarlo en forma excepcional bajo control.
Recuerda que se encuentra prohibido a los profesionales de la salud y a los servicios el suministro de drogas o tratamientos en fase experimental.
Respecto de la utilización de “dosis necesarias” no resulta resorte del Tribunal establecer el tipo de tratamiento que el paciente requiere y mucho menos las dosis que necesita, sobre todo cuando no existe una orden clara y precisa de un profesional al respecto.
El suministro del cannabis por parte de la autoridad pública, también es rechazado, por resultar improcedente y de imposible realización la adquisición por parte del G.C.B.A, de cannabis en estado no elaborado, cuando su uso no se encuentra autorizado.
En relación al autocultivo, también se rechaza por representarse una situación paradojal consistente en el pedido a un órgano estatal la autorización para la realización de una conducta que dentro de lo establecido en el artículo 19 de la Constitución pertenece a la esfera privada de las personas exenta de la autoridad de los magistrados.
En otras palabras se solicita una autorización para desarrollar un conducta que la propia Constitución define como privada, por lo que concederle la autorización resultaría una inobservancia a la garantía establecida en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Hasta aquí el fallo respecto de la presentación puntual del paciente A.R.C., que sin suerte vio frustrada su pretensión de obtener un tratamiento efectivo para su dolor con un medicamento no reconocido por la autoridad sanitaria.
Sin embargo, y tal vez, he aquí lo más importante del fallo, el Sentenciante no se limita a lo resuelto sino que en uso de sus facultades va un poco mas allá.
La realidad efectivamente no podía armonizarse con la normativa legal vigente, y por el fallo el paciente debía continuar con su tratamiento de metadona, ineficaz por otro lado, y aventurarse al autocultivo de cannabis con la posibilidad de la interferencia del Estado a pesar de resultar una actividad propia de la privacidad del individuo.
Rescata el Juez actuante lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido que el hombre es el centro del sistema constitucional, y los procesos no pueden interpretarse alejados de las circunstancias reales y concretas, arrojando resultados que sean ajenos al dolor y el sufrimiento humano.
En uso de la facultad que se le reserva de poder prescindir de la normativa acercada por las partes y utilizar la que considere acertada para la resolución del caso, el magistrado analiza la relación médico paciente como destinada a la intimidad resultando protegida contra la intromisión de terceros –incluido el Estado- salvo para evitar un mal mayor.
Señala que el actor le comunico al profesional el uso de cannabis y este constato como el mismo impacto en el tratamiento, reduciendo la utilización de metadona y mejorando considerablemente la calidad de vida del actor.
Observa que dichas practicas y evoluciones no han sido volcadas a la historia clínica, en atención a la prohibición penal del uso de la sustancia en cuestión.
En consecuencia ordena al Servicio del Hospital Tornu registrar en la historia clínica todo lo que hace a la ingesta de cannabis por parte del paciente, a fin de asegurar un información completa para una correcta evaluación del tratamiento.
Tambien indica que contemporáneamente al desarrollo de la acción, se creado el Laboratorio para la investigación en Medicina del Dolor dependiente de la Facultad de Ciencias Medicas del Dolor donde se incluye el uso medicinal del cannabis en casos de dolor.
En consecuencia ordena que la profesional a cargo del tratamiento del actor se comunique con los investigadores de la Facultad de Ciencias Medicas de la UNLP, a fin de intercambiar información, efectuar interconsultas y evaluar alternativas de tratamiento superadoras.
Evaluando los resultados de dicha actividad si se llega a la conclusión que se debe prescribir cannabis al paciente, el Servicio debe interponer lo más rápido posible un pedido de autorización ante el ANMAT para el ingreso y uso del medicamento a base de dicha sustancia.
Si la conclusión fuera que debe continuar el tratamiento actual el Servicio debe poner a disposición del actor todo el asesoramiento e información al respecto que se haya recopilado.
Finalmente el magistrado realiza unas consideraciones respecto del régimen de penalización del cannabis, que expone a la legalidad a quien lo requiere para alivio del dolor que le produce una enfermedad.
La prohibición total, completa y absoluta avasalla derechos individuales en aras de perseguir un objetivo que no solo no se cumple, sino que se dificulta, necesitándose una urgente revisión de la actual política para enfrentar el problema de las drogas.
El presente fallo resulta importante y debe ser destacado en virtud que el Magistrado no solo resolvió el caso puntual de acuerdo a las pautas de interpretación que el ordenamiento normativo le proporcionaba, sino que avanzo sobre ese primer enfoque y lo trasciende.
Atiende la necesidad del paciente y la falta de armonía entre lo establecido por la norma y la realidad que debe atravesar el paciente.
De un resultado aparentemente negativo para el actor, se arriba a una solución mucho más profunda, amplia y eficaz para el paciente, evitando la lesión de los derechos del actor.
Los pacientes son titulares de derechos que garantizan su vida y su salud, pero también su autodeterminación y dignidad, y fallos como el presente establecen bases para modificar no solo criterios de tratamientos, sino para fijar límites a la persecución penal de sustancias que poseen facultades curativas a determinadas patologías, evitando la estigmatización y marginalidad de quienes recurren a las mismas en busca de paliativos a su dolor, buscando recuperar su salud, entendida como el equilibrio psico-fisico y emocional de la persona.
Fallo: “C., A.R. CONTRA GCBA. SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXPTE: 44.899/0. JUZG. 1° INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO N° 13 DE LA CDAD. AUTONOMA DE BS. AS.
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Dra. Elizabeth Aimar, abogada, Presidenta de Red RALS
Dr. Jorge Manuel Prado, abogado, Red RALS, Diplomatura Bioética Clínica ISALUD.
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